Is een zzp’er eigenlijk werknemer – ook wel schijnzelfstandige genoemd – dan loop je als opdrachtgever forse arbeidsrechtelijke en fiscale risico’s. De punten in deze checklist helpen je bij het maken van goede afspraken met een zzp’er om zo schijnzelfstandigheid te voorkomen.
✓ Aard en duur van de werkzaamheden
Probeer bij de inhuur van een zzp’er duidelijk te omschrijven wat de uitkomsten van het werk van de zzp’er moeten zijn. Spreek ook de duur van het project af. De werkzaamheden moeten van tijdelijke aard zijn. Maar wat tijdelijk is? Daar is helaas geen eenduidig antwoord op te geven. Een opdracht mag niet langer duren dan naar de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is. Een algemene regel is daarom niet te formuleren. Maar het devies is: hoe korter, hoe beter.
✓ Wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
Een kenmerkend verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is de mate van invloed die de werk- of opdrachtgever uitoefent op de uitvoering van het werk. Jij als opdrachtgever moet zo min mogelijk gezag uitoefenen over de werkzaamheden, om te kunnen spreken van een opdrachtrelatie. Je mag wel instructies van organisatorische aard geven én instructies met betrekking tot de gewenste uitkomst.
✓ Inbedding van werk en werkende in onderneming
Hoe meer het project van de zzp’er lijkt op de corebusiness van zijn opdrachtgever, hoe eerder dit een indicatie kan zijn dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
✓ Het al dan niet bestaan van verplichting om werk persoonlijk uit te voeren
Een ‘vrije vervanging’ voor een zzp’er is geen vrijbrief voor het ontkomen aan een arbeidsovereenkomst. Zelfs als hij zich mag laten vervangen, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit neemt niet weg dat vrije vervanging wel een rol speelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een opdracht- of een arbeids- overeenkomst.
✓ Wijze waarop contract van de verhouding van partijen tot stand is gekomen
De zzp’er moet invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van de beloning die hij ontvangt voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Verder is het gebruikelijk dat de vergoeding exclusief BTW aan hem wordt uitgekeerd en dat betaling plaatsvindt op basis van zijn factuur.
✓ Hoogte van de beloning
De hoogte van de beloning moet toereikend genoeg zijn voor de zzp’er om ook nog zelf te kunnen zorgen voor verzekeringen rondom zaken als het pensioen en ziekte.
✓ Het commercieel risico dat de zzp’er loopt
Een zzp’er is een ondernemer en loopt om die reden meer commercieel risico dan een werknemer, ook ten aanzien van betaling.
✓ Of de zzp’er zich als ondernemer gedraagt
Denk bij het gedragen als ondernemer bijvoorbeeld aan het verwerven van reputatie, het voeren van acquisitie voor opdrachten, de fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie de zzp’er werkt en de duur van de opdrachten.
✓ Inhoud overeenkomst
In veel overeenkomsten van opdracht staat een bepaling in de trant van ‘partijen beogen geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan’. Aan een dergelijk beding wordt weinig waarde gehecht. In 2020 heeft de Hoge Raad namelijk al bepaald dat de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden belangrijker is dan wat de partijen zijn overeengekomen. Een bepaling als hierboven zal dus nooit een vrijbrief zijn om onder de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst uit te komen.
Handhavingsmoratorium geldt momenteel
Hoewel schijnzelfstandigheid grote risico’s met zich meebrengt hoeven goedbedoelende opdrachtgevers zich niet direct zorgen te maken. Er geldt nu namelijk een ‘handhavingsmoratorium’. Dit betekent dat de Belastingdienst niet actief controleert op schijnzelfstandigheid van opdrachtnemers. Alleen bij kwaadwillende opdrachtgevers kan de fiscus handhavend optreden. Het kabinet is wel van plan het moratorium per 1 januari 2025 op te heffen.